O usufruto é uma espécie de direito real de fruição muito utilizado no Brasil como forma de planejamento sucessório, pois no caso de falecimento do titular não há necessidade de se proceder inventário. Afinal quem nunca escutou dizer que fulano tem o usufruto de um imóvel?
O usufruto é um direito real de gozo ou fruição por excelência, isto se deve ao fato de que a partir dele há a divisão igualitária dos atributos da propriedade. Para o usufrutuário atribuem-se os direitos de usar e fruir e, para o nu proprietário, os direitos de dispor e reivindicar. E o que isso significa na prática? O usufrutuário poderá usar o imóvel da melhor forma que lhe aprouver, ou seja, pode morar no imóvel ou até mesmo alugá-lo e receber o valor do aluguel.
Para fins fiscais, no Estado de São Paulo o valor do usufruto é de 1/3 e a nua propriedade 2/3 do valor do imóvel. Há incidência do imposto de transmissão de bens a título gratuito (ITCMD) na extinção do usufruto em São Paulo? Na prática há uma grande confusão por parte dos aplicadores do direito quando o assunto é a incidência do ITCMD no direito real de usufruto. Na extinção do usufruto não há incidência de fato gerador, por ausência de previsão legal.
Resposta à Consulta do Fisco Estadual nº 5.256 de 17/07/2015: “Ementa ITCMD – Transmissão “causa mortis” de patrimônio composto por usufruto de bens imóveis. I – A extinção pura e simples do usufruto não é fato gerador do ITCMD. 5.Com o falecimento do cônjuge supérstite, houve a extinção do usufruto e a consolidação da propriedade para a Consulente. Nos termos da Lei 10.709/2000, que instituiu o ITCMD, não há incidência do imposto na extinção do usufruto”.
A confusão é feita diante da possibilidade de diferimento do pagamento de 1/3 no caso de doação com reserva de usufruto para a ocasião da consolidação da propriedade (§3º, do artigo 31, do Decreto Estadual nº 46.655/2002). A legislação Paulista, no §3º, do artigo 31, do Decreto Estadual nº 46.655/2002, traz o direito potestativo ao contribuinte para fazer o pagamento postergado de 1/3 referente a doação com reserva de usufruto, ou seja, a parte deve pagar 2/3 antes da lavratura da doação com reserva (referente a nua propriedade) e 1/3 poderá ser pago no momento da extinção do usufruto.
O fato do pagamento ser postergado (depois da instituição) para o momento da consolidação da propriedade não quer dizer que há fato gerador na extinção do usufruto, por isso a dúvida quanto a incidência do imposto. E o pagamento do 1/3 previsto no diferimento é legal?
“REGISTRO DE IMÓVEIS – Averbação de cancelamento de usufruto, pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade em nome do nu-proprietário – Exigência do Sr. Oficial de complementação do ITCMD, por 1/3 do valor do bem, uma vez já ter havido recolhimento do tributo, por 2/3 do valor do bem, guando da instituição do usufruto – Exigência afastada pela MM Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto regulamentar nº 46.655/2002, que, na espécie, extrapola seus limites – Parecer pelo desprovimento do recurso.” (Processo nº 1057875-09.2017.8.26.0100, Parecer 416/2017-E. MM Juiz Carlos Henrique André Lisboa, Des. PEREIRA CALÇAS)”.
Com a iminência da reforma tributária e possível aumento do imposto de transmissão (ITCMD), muitas famílias estão se antecipando e fazendo as doações e na maioria das vezes a doação é feita com reserva do usufruto. Para maiores esclarecimentos, procure o profissional jurídico de sua confiança.
