O tema é controverso e divergente, porém houve duas decisões recentes de turmas do STF (Supremo Tribunal Federal) a respeito, decidindo pelo afastamento do imposto de renda sobre o ganho de capital quando incidir o imposto de doação ou inventário (ITCMD).
Inicialmente é importante diferenciar os impostos, sendo o ITCMD (imposto sobre transmissão causa mortis e doação) o tributo incidente sobre a transferência de bens a título gratuito (doação e inventário), sua competência é estadual, sendo sua alíquota em São Paulo de 4%. Ao passo que o IR (imposto de renda) sobre o ganho de capital, incide na quantia que o contribuinte ganha com a venda de um imóvel, ou seja, quando o valor de venda é maior que o valor de aquisição. É de competência da União, tendo alíquota variável que pode chegar até 22%.
As duas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal impediram a União de exigir o Imposto de Renda sobre ganho de capital decorrente da valorização de bens transmitidos por herança ou doação. A discussão jurídica é se haveria bitributação, que é vedada, ou seja, incidir dois impostos diferentes sobre o mesmo fato gerador (ITCMD e IR).
Exemplo: um imóvel foi adquirido por R$ 100 mil em 2015, atualmente o seu valor de mercado é R$ 500 mil, caso venha doar esse imóvel aos filhos, o doador terá de pagar ao Estado o imposto de ITCMD de 4% sobre os R$ 500 mil. Nesta operação é possível a União cobrar o imposto de ganho de capital sobre a diferença da valorização imobiliária, ou seja, R$ 400 mil com alíquota média de 15%.
O tema no STF está em aberto com decisões nos dois sentidos: 1- favorável ao contribuinte: “Admitir a incidência do imposto sobre a renda nos moldes defendidos pela Fazenda acabaria por acarretar indevida bitributação, na medida em que também incidiria o imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD)”, palavras do Ministro Relator Luís Roberto Barroso (ARE 1387761).
Favorável a União: decisão monocrática da ministra Cármen Lúcia (RE 1392666) e uma decisão da 2ª turma (RE 1269201), fundamento: “Nos dois casos, o STF abonou a tese da União e afirmou que a legislação – Leis nº 7.713/1988 e nº 9.532/1997 – não estabeleceu fato gerador do imposto de renda, mas limitou-se a explicitar o momento de apuração do acréscimo patrimonial ocorrido”, afirmou a PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional), em nota ao Valor Econômico.
Conforme decisão recente deste mês (março/2023), a 2ª Turma do STF não entrou no mérito da discussão, pois entendeu que não havia matéria constitucional, cabendo ao STJ (Superior Tribunal de Justiça), órgão competente para conflito e interpretação da legislação infraconstitucional. Desta forma manteve a decisão do TRF-1, que reconheceu a bitributação, entendendo não ter ocorrido ganho de capital na transferência do bem herdado.
A resposta para a situação apontada não é uníssona, para maior segurança jurídica é necessário o posicionamento vinculante com eficácia erga omnes, que não existe até o momento. Para maiores esclarecimentos, procure o advogado(a) e contador(a) de sua confiança.
